【再現】慶應法科大学院 2017 刑法
１．設問１
（１）Zが財布様のものをすり取った行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。
アAはZがすり取った時点において死亡していた可能性があるので、「疑わしきは被告人の利益に」の原則から死亡していた場合にも「窃取」にあたる必要がある。そして、「窃取」とは他者の占有にある財物を自己の占有下にその意思に反して移転させることであるところ、Aに占有が認められるか。死者の占有が問題となる
（ア）まず、死者に占有を観念することはできないので、死者に占有は認められないのが原則である。もっとも、殺人犯人との関係においては、殺人から時間的場所的接着性が認められる場合には生前の占有がなお刑法的保護に値すると評価できる。
（イ）これを本件についてみると、ZはAの殺人犯人ではなく、XYの暴行と4時間半も離れている。よって生前の占有が刑法的保護に値するとは言えず、Aに占有は認められない。
イ以上より、Zに窃盗罪は成立しない。
（２）上記行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立するか。
アまず、Aは死亡していた場合は勿論、生存していた場合にも、意識を失っていることから占有の意思が認められず、「占有を離れた」といえる。
イもっとも、Zは名刺入れを財布と勘違いしているため、故意が認められないのではないか、具体的事実の錯誤が問題となる。
（ア）故意の本質は反規範的人格態度に対する強い道義的非難にあり、規範は構成要件の形で与えられているので、認識と客観が構成要件レベルで合致していれば故意が認められると解する。
（イ）本件では、財布という認識も、名刺入れという客観も「財物」という構成要件レベルで合致しており、故意が認められる。
ウ以上より、上記行為に占有離脱物横領罪が成立する。
（３）ZがBに全力で体当たりした行為に傷害致死罪（205条）が成立するか。
結果的加重犯の本質は基本犯に重い結果発生の危険性が内在されていることにある。よって、重い結果について過失は不要であり、基本犯と結果との間に刑法上の因果関係が認められれば足りると解する。
本件では、ZはAの顔面という急所を手拳で殴打しており、基本犯から死亡の結果発生への因果関係が認められる。よって上記行為に傷害致死罪が成立する。
２．設問２
（１）まず、Xの殴打行為について暴行罪が成立する、
（２）Yの殴打行為によりAは意識を失い生理的機能が害されているので傷害罪が成立する。
（３）しかし、X、Yのいずれの暴行からAの死亡結果が生じたか不明であり、利益原則から傷害致死罪の単独犯を成立させることはできないとも思われる。
そこで、XYに傷害致死罪の共同正犯（205条、60条）が成立しないか。
ア共同正犯が成立するためには、①共謀の事実②共同実行が必要であると解する
本件ではたしかにXとYの暴行を共同実行と評価する余地があるが、YはXと面識がなく、XもYの存在および暴行について認識しておらず共謀の事実は認められない。
イよって傷害致死罪の共同正犯は成立しない。
（４）では、207条の適用により、XYの暴行と死亡結果への因果関係を推定できないか。
アまず、傷害致死に207条を適用しうるか。
この点、207条は二人以上が共同して暴行した場合に因果関係の確定が困難になることに鑑みて因果関係を推定する趣旨の条文である。そして、因果関係の確定の困難さは傷害の場合のみならず致死の場合にも妥当する。よって傷害致死にも207条を適用しうる。
イでは、いかなる要件で207条を適用するべきか。
（ア）この点、①それぞれの暴行が死亡の危険性を有する行為であり②外形的に見て各暴行を共同実行と評価できる、すなわち同一の機会に行われた場合に適用できると解する。
（イ）本件では、XもYもAの顔面という急所を手拳という殺傷性の高い手段を用いて暴行しており、①を充足する。そして、XとYの暴行は時間的場所的に接着しており、外形的には共同実行と評価できる。よって②を充足する。
以上より、207条の適用によりXYの暴行と志望結果への因果関係が推定され、XとYそれぞれに単独の傷害致死罪が成立する。
【再現】慶應法科大学院 2017 刑法
自己評価:C
１．設問１
（１）Zが財布様のものをすり取った行為につき、窃盗罪（235条）が成立するか。
アAはZがすり取った時点において死亡していた可能性があるので、「疑わしきは被告人の利益に」の原則から死亡していた場合にも「窃取」にあたる必要がある。そして、「窃取」とは他者の占有にある財物を自己の占有下にその意思に反して移転させることであるところ、Aに占有が認められるか。死者の占有が問題となる
（ア）まず、死者に占有を観念することはできないので、死者に占有は認められないのが原則である。もっとも、殺人犯人との関係においては、殺人から時間的場所的接着性が認められる場合には生前の占有がなお刑法的保護に値すると評価できる。
（イ）これを本件についてみると、ZはAの殺人犯人ではなく、XYの暴行と4時間半も離れている。よって生前の占有が刑法的保護に値するとは言えず、Aに占有は認められない。
イ以上より、Zに窃盗罪は成立しない。
（２）上記行為に占有離脱物横領罪（254条）が成立するか。
アまず、Aは死亡していた場合は勿論、生存していた場合にも、意識を失っていることから占有の意思が認められず、「占有を離れた」といえる。
イもっとも、Zは名刺入れを財布と勘違いしているため、故意が認められないのではないか、具体的事実の錯誤が問題となる。
（ア）故意の本質は反規範的人格態度に対する強い道義的非難にあり、規範は構成要件の形で与えられているので、認識と客観が構成要件レベルで合致していれば故意が認められると解する。
（イ）本件では、財布という認識も、名刺入れという客観も「財物」という構成要件レベルで合致しており、故意が認められる。
ウ以上より、上記行為に占有離脱物横領罪が成立する。
（３）ZがBに全力で体当たりした行為に傷害致死罪（205条）が成立するか。
結果的加重犯の本質は基本犯に重い結果発生の危険性が内在されていることにある。よって、重い結果について過失は不要であり、基本犯と結果との間に刑法上の因果関係が認められれば足りると解する。
本件では、ZはAの顔面という急所を手拳で殴打しており、基本犯から死亡の結果発生への因果関係が認められる。よって上記行為に傷害致死罪が成立する。
２．設問２
（１）まず、Xの殴打行為について暴行罪が成立する、
（２）Yの殴打行為によりAは意識を失い生理的機能が害されているので傷害罪が成立する。
（３）しかし、X、Yのいずれの暴行からAの死亡結果が生じたか不明であり、利益原則から傷害致死罪の単独犯を成立させることはできないとも思われる。
そこで、XYに傷害致死罪の共同正犯（205条、60条）が成立しないか。
ア共同正犯が成立するためには、①共謀の事実②共同実行が必要であると解する
本件ではたしかにXとYの暴行を共同実行と評価する余地があるが、YはXと面識がなく、XもYの存在および暴行について認識しておらず共謀の事実は認められない。
イよって傷害致死罪の共同正犯は成立しない。
（４）では、207条の適用により、XYの暴行と死亡結果への因果関係を推定できないか。
アまず、傷害致死に207条を適用しうるか。
この点、207条は二人以上が共同して暴行した場合に因果関係の確定が困難になることに鑑みて因果関係を推定する趣旨の条文である。そして、因果関係の確定の困難さは傷害の場合のみならず致死の場合にも妥当する。よって傷害致死にも207条を適用しうる。
イでは、いかなる要件で207条を適用するべきか。
（ア）この点、①それぞれの暴行が死亡の危険性を有する行為であり②外形的に見て各暴行を共同実行と評価できる、すなわち同一の機会に行われた場合に適用できると解する。
（イ）本件では、XもYもAの顔面という急所を手拳という殺傷性の高い手段を用いて暴行しており、①を充足する。そして、XとYの暴行は時間的場所的に接着しており、外形的には共同実行と評価できる。よって②を充足する。
以上より、207条の適用によりXYの暴行と志望結果への因果関係が推定され、XとYそれぞれに単独の傷害致死罪が成立する。
【再現】慶應法科大学院 2017 民法
自己評価：C
１Yの主張の法的根拠
Yとしては、相殺および差額の支払いの前提として、本件貸付がXに帰属していることを主張する必要がある。
（１）XがAに家計の管理等を任せていたことからXに基本代理権が認められ、本件貸付は110条の表見代理としてXに効果帰属する。
（２）日常家事代理権（761条）を基本代理権とした表見代理（110）によりXに効果帰属する。
（３）XがAに与えた生命保険契約締結の代理権を基本代理権として、110条によりXに効果帰属する。
２Yの主張は認められるか
（１）１（１）について
アまず、Aに家計の管理等事実行為を委任していたことが基本代理権の授与にあたるか。事実行為の代理権も基本代理権にあたるかが問題になる。
（ア）この点、基本代理権はあくまでも法律行為についての代理権に限られるのが原則である。ただし、基本代理権は本人の帰責性を基礎づける要件なので、社会的に見て重要な事実行為についての代理権は基本代理権に当たると解する。
（イ）本件では、XはAに家計の管理一切や、銀行預金の出し入れ、預金通帳や印鑑の保管を任せており、これらの事実行為は通常本人でなければすることのできないような社会的に重要な事実行為である。よって、Aに基本代理権が認められる。
イでは、Yに「正当な理由」が認められるか。「正当な理由」とは、代理権の不存在につき善意無過失であることをいうと解する。
本件において、たしかにAは真正な保険証券やXの印鑑付きの委任状を提示しており、正当な理由が認められるとも思われる。しかし、AがXの妻であるところ、夫婦間では印鑑や証券を勝手に持ち出すことも容易であるからこれらの提示のみで「正当な理由」を認めることはできない。そして、YはXに対して電話等により代理権授与について確認することは容易であったのに確認義務を果たしておらず、YにはAの代理権踰越につき過失がある。以上より、Yに「正当な理由」は認められない。よって１（１）の主張は認められない。
（２）１（２）について
ア761条を根拠に代理権が認められるか
（ア）夫婦生活の便宜の観点から、761条を根拠に日常家事に関する法律行為についての代理権が夫婦間で認められるべきと解する。そして、行為が日常家事の範囲か否かについては行為者の主観のみならず、行為の性質などを客観的に見て判断すべきと解する。
（イ）本件では、Aは200万円という多額の借受をしており、客観的に見て日常家事の範囲に属する行為ということはできない。よって761条を根拠としてAに代理権を認めることはできない。
イもっとも、日常家事代理権を基本代理権として、表見代理（110）が成立しないか。
（ア）夫婦別産制（762条）の趣旨を没却しないために、日常家事代理権を基本代理権とすることはできないと解する。ただし、当該行為が当該夫婦にとって日常家事の範囲に属する行為であると信頼することに正当の理由がある場合には110条の趣旨を類推して、Xに効果帰属させることができると解する。
（イ）本件では、かかる正当の理由は認められない。よって１（２）の主張は認められない。
（３）１（３）について
たしかに、Aは生命保険契約締結の代理権を授与されており、基本代理権を有する。しかし、前述のようにYには「正当の理由」が認められないため、かかる主張も認められない。
【再現】慶應法科大学院 憲法
自己評価：D
１設問１
（１）Xらとしては、A市が仏式の葬儀に対し公民館の使用許可や補助金100万円の支出をしたことは89条に違反しているので、取消訴訟を提起すると考えられる。
（２）かかる主張は認められるか。89条は政教分離原則の表れであるから、本件許可や支出が政教分離原則に反しないかを検討する。そこで、いかなる基準によって判断すべきかが問題となる。
（３）そもそも政教分離原則の趣旨は、宗教と国家が結び付き戦争に利用されたことに対する歴史的反省や、少数者の信教の自由を制度的に保障することにある。とすれば、分離の程度は厳格に解するべきと思われる。しかし、福祉国家（25条以下）の理念から、国家と宗教の結び付きの一切を断ち切ることは妥当でないため、一定程度の関わりは許容しなければならない。そこで、行為の目的が宗教的意義を有するか否か、その効果が宗教に対する圧迫干渉もしくは援助助長促進となるか否かを基準として判断すべきである。そして、かかる判断においては、一般人の評価や施設の性格などを考慮すべきである。
（４）これを本件についてみるに、まずBは名誉市民であるところ、名誉市民とは、市に関係の深いもので、公共の福祉を増進し、市の発展市民生活の向上又は社会文化の進展に貢献し、その功績が顕著で市民が郷土の誇りとし、かつ、尊敬に値する者である。とすると、名誉市民に宗教的性格は認められない。また、市民葬は共催で行われる合同葬の形式であり市の関わりはその分希薄になっている。よって、本件の使用許可や支出が宗教的意義を有するとは言い難い。
しかし、補助金である100万円については、たしかに一般的に葬儀にはお金がかかることや条例8条で定められているが、一般人から見てその額は多額であると言わざるを得ない。
また、A市の公民館という、宗教的性格の無い公共物であり一般的に多額の使用料がかかる建物を無料で使用させるという行為は、公民館の性格を宗教的なものに歪めるおそれがある。とすれば、本件許可や支出は一般市民に対し仏教が特別であるとの印象を与え、特定の宗教への関心を呼び起こすものであり、仏教以外の市民に圧迫を与える効果がある。
よって、本件許可や支出は政教分離原則および89条に反し違憲である。
２設問２
（１）Fは静謐な宗教環境のもとで故人を偲ぶ自由を侵害され、13条後段に反し違憲であると主張することが考えられる。
（２）まず、かかる自由は13条後段によって保障される。なぜなら、13条後段は人格的生存に必要不可欠な利益を幸福追求権として保障しているところ、静謐な宗教環境のもとで故人を偲ぶことは当人の心の平穏にとって重要な事柄であり、人格的生存に不可欠であるからである。
さらに、A市の葬儀は仏葬であり、クリスチャンであるFにとって父をキリスト教以外の形式により葬儀がなされることは宗教的感情を害し、かかる自由に対する侵害となる。
もっとも、かかる自由は、他者の信教の自由（20条1項）と隣り合わせのものである。つまり、DEGにも仏式で父を葬儀する自由が宗教的行為の自由として保障されるべきであり、安易にFの国賠の主張を認めることは妥当ではない。よって、Fの主張は認められないと解する。
2017年度 慶應法科大学院 商法
（構成15分・作成15分）
１．問１について
（１）Y社は非公開会社なので、すべての株式について譲渡制限が定められている（２条５号参照）
そして本件でAはCに株式を譲渡し、かかる株式譲渡について取締役会の承認（139条1項）を受けていない。かかる譲渡は有効か
ア株式について譲渡制限をかける趣旨は、会社にとって好ましくないものが株主となることを防ぐことにある。かかる趣旨を実現するには、会社との関係で譲渡を無効にすれば足りる。よって当事者間ではかかる譲渡は有効である。137条1項も譲渡が有効であることを前提としている。
イさらに、会社が株主を譲受人か譲渡人かで選べるとすると濫用の危険があるため、会社は譲渡人を株主として扱う義務を負う。
（２）以上より、本件譲渡の効力は対会社では無効、当事者間では有効となる。
２．問２について
（１）Bは本件株主総会の議題および議案について決議した取締役会（298条1項、4項）につき、招集通知（368条1項）漏れの手続違反があるとして、株主総会決議取消事由（831条1項1号）を主張をすることが考えられる。
しかし、取締役会決議は議決に加わることができる取締役の過半数をもって行われるところ、Bが議決で反対したとしてもAとCで過半数に達するため、Bの招集通知漏れは決議に影響を及ぼさない。そして取締役への招集通知漏れは重大な違法とはいえない。
よって、かかる主張では裁量棄却（831条2項）されうる。
（２）そこで、Bは本件株主総会決議についてBへの招集通知漏れ（299条1項）があったこと、さらに、Cの株式譲渡が対会社では無効であることから、Dの10パーセント株式のみで株主総会決議がなされており、309条1項にも反するとして株主総会決議取消事由（831条1項1号）があることを主張するのではないか。
Bが議決に加わった場合は決議の結果に影響を及ぼすといえる。よって裁量棄却はされず、かかる主張は認められる。
以上
2017年度 慶應法科大学院 民法
（構成20分、答案作成25分）
１ 問１について
（１）Xは2016年8月15日に、2016年9月分以降の賃料債権を物上代位権（372、304）の行使により差押えをしている。
しかし、Aはそれ以前の2014年5月20日に、Xが差押えた部分を含む賃料債権をBに譲渡している。よって、Aが先に賃料債権について「払渡し又は引渡し」したといえ、Xは物上代位権を行使しえないのではないか。債権譲渡が「払渡し又は引渡し」に当たるか否かが問題となる
アそもそも、本件債権譲渡は将来集合債権譲渡であるが、有効か
この点、始期と終期が明確になっていれば特定されているので有効と解されるところ、本件はこれを満たす。よって有効
イ債権譲渡は「払渡し又は引渡し」にあたるか
（ア）そもそも、304条が差押えを要求した趣旨は、債務者を二重弁済の危険から守ることにある。とすれば、債権譲渡の時点では債務者はいまだ弁済していないので、かかる趣旨は妥当しない。
ただし、譲受人保護の観点から、債権譲渡よりも前に抵当権の登記がなされていることを要すると解する。かかる登記があれば、賃料債権が物上代位されうることについて譲受人において予測可能になるからである。
（イ）これを本件についてみるに、Bが債権譲渡を受けたのは2014年5月20日で、Xが抵当権を登記したのは2013年7月15日であるから、債権譲渡よりも前に抵当権の登記がなされている。
（ウ）よって、債権譲渡は「払渡し又は引渡し」には当たらない
ウXの物上代位権の行使は有効であり、Xの賃料支払請求は認められる
２問2について
（１）YおよびZはXに対して、9月分の賃料債権は本件相殺合意によりすでに相殺されており、賃料支払請求は認められないと主張する。
たしかに、YおよびZの有する協力金返還債権とAの有する賃料債権はともに弁済期にあり、相殺適状（505条）にある。
しかし、XはXおよびYの賃料債務の弁済期前に差押えをしており物上代位が優先すると反論する、物上代位と相殺の優劣が問題となる。
（２）たしかに、相殺の担保的機能を重視して当事者の相殺の期待を保護する必要性がある。しかし、相殺の合意は登記手段がなく、無限定に相殺が優先するとしてしまうと第三者を害する。
そもそも、抵当権の登記後は物上代位される可能性が公示されるといえる。とすれば、抵当権の登記後の当事者の相殺合意は物上代位の危険を加味したものであるはずだから、相殺の期待を保護する必要がない。そこで、抵当権の登記と相殺合意の先後によって優劣を決する。
（３）これを本件についてみるに、Yは2016年6月20日に相殺合意をしており、Xの登記した2016年7月15日よりも前であるから、相殺が優先する。
Zは2016年7月20日に相殺合意をしているから、Xの登記よりも後なので、抵当権による物上代位が優先する。
（４）以上より、Xの賃料支払請求はYについては認められず、Zについては認められる。
＜コメント＞
事案がややこしくて時系列を書くのに手間取りました。旧試は時系列を日付で書くような問題がないので、普段問研で旧試ばっかやってると日付でめまいがします。
あと、問一の債権譲渡が払渡し又は引渡しにあたるかの論述は、不正確です。譲受人保護の話は債権譲渡と登記ではなく、債権譲渡の対抗要件具備と登記の先後ですね。対抗要件具備していないと抵当権者に債権譲渡があったことを対抗できないので、保護するかどうかの問題にはならないということなんでしょう。そりゃそうだ。
問2は、若干でっち上げています笑
おそらく協力金＝貸金というのがキーになってくるんでしょうけど、50分でそこまで考えられません。時系列把握するので精一杯でした。たぶん敷金の充当の可否とかを応用するんでしょう。
